Pour pouvoir investir

Au départ, les États signent des accords avec d’autres États pour permettre à des entreprises de ces autres États de s’installer chez eux. Ces accords visent également à faciliter les entrées de produits d’entreprises étrangères en supprimant ou diminuant les taxes douanières. Une manière de dire : « Venez chez nous, nous vous ouvrons les portes ».
Au fil du temps, un État peut prendre des décisions, par exemple pour protéger la santé, l’environnement, les finances… Et un investisseur peut estimer que cette nouveauté lui fait du tort.
Dans notre exemple, des paquets de cigarettes neutres vont freiner la vente de cigarettes et donc rapporter moins à l’entreprise. Or l’accord de départ prévoit également que, si un investisseur se sent lésé, il peut poursuivre l’État devant un tribunal privé d’arbitrage. C’est l’histoire du cigarettier américain installé en Australie qui a estimé que le paquet de cigarettes neutre lui faisait du tort.

Une justice parallèle

Un tribunal privé d’arbitrage est un tribunal totalement différent des tribunaux organisés par les États. Par exemple, ce tribunal peut juger si les décisions prises par des États respectent les accords signés avec d’autres États concernant les investissements. Ce tribunal peut donc sanctionner un État en raison d’une loi qu’il a adoptée alors que celle-ci a été démocratiquement votée. On dit qu’il s’agit d’un mode de règlement « extra-judiciaire » d’un conflit.
Un tribunal d’arbitrage se met en place à la demande de l’investisseur avec l’accord de l’État concerné. Il va régler un conflit précis, par exemple celui qui oppose le cigarettier à l’État australien. Un arbitre est choisi par l’investisseur et un autre par le pays concerné. Le président n’est pas un magistrat mais bien un professionnel du droit. Ces arbitres peuvent être des avocats d’affaires, des professeurs de droit international, d’anciens juges ou diplomates… Ils sont payés pour une affaire, une session bien précise.
Lorsque le jugement est prononcé, le tribunal d’arbitrage est clôturé. L’État peut gagner et ne rien payer à l’investisseur. Ou il peut perdre et payer à l’investisseur des indemnités qui peuvent être très élevées.

Une prise de pouvoir

Ces tribunaux peuvent donc empêcher les États de prendre des décisions qu’ils estiment nécessaires pour protéger la population, la santé, l’environnement, les finances… Mais, comme ils ont voulu, à la fois, protéger leurs investisseurs à l’étranger et attirer de nouveaux investisseurs chez eux, ils sont liés par leurs accords de départ. Cela entraine d’importantes conséquences :

• Le pouvoir des États de prendre certaines décisions concernant leurs citoyens est ainsi réduit. Les entreprises peuvent obtenir que les tribunaux d’arbitrage imposent des décisions alors que l’objectif de ces entreprises, leur raison d’être, c’est de faire du commerce et non de tenir compte du bien-être d’une population.
• Autre conséquence : il est de plus en plus difficile pour les États de prendre des décisions concernant l’écologie. Un exemple : si les industries fossiles décidaient de poursuivre les États pour la mise en œuvre des accords de Paris sur le climat, elles pourraient exiger d’être indemnisées.
• Comme les procédures d’arbitrage ne sont pas publiques, elles ne sont donc pas non plus transparentes, ce qui augmente leur pouvoir. Les rôles des différents acteurs sont aussi interchangeables : l’arbitre d’une entreprise peut, lors d’un autre conflit, être le président ou l’arbitre d’un État.
• À l’inverse des magistrats d’un État démocratique, ces arbitres n’ont pas l’obligation de défendre un État et sa population.

Les tribunaux privés d’arbitrage créent donc une « justice parallèle ». Une « justice » qui, selon certains, conteste ou même nie les droits de l’homme et la démocratie.